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Mediante concepto N° 1414 de 2020 la DIAN concluyó que:
“El contrato de cuentas en participación se encuentra regulado en los artículos 507 514 del Código de Comercio, en los cuales se establece que:
Los partícipes -tanto el gestor como el oculto- toman interés en una o varias operaciones mercantiles.
El partícipe gestor deberá ejecutar la operación mercantil en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.
Existe libertad contractual en cuanto a la fijación de las condiciones del contrato y en cuanto a las solemnidades relativas a su formación.
El contrato de cuentas en participación no constituirá una persona jurídica.
El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.
La responsabilidad del partícipe oculto se limitará al valor de su aportación; salvo que revele o autorice que se revele su calidad, caso en el cual responderá de forma solidaria.
El partícipe oculto tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión.
En lo no previsto, la relación entre los partícipes se rige por las normas aplicables a la sociedad en comandita simple.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que es propio del contrato de cuentas en participación la distribución de utilidades o pérdidas en el negocio conjunto. Por lo tanto, en caso de que uno de los partícipes asuma la totalidad del riesgo y consecuentemente la pérdida del negocio, se afectaría la naturaleza propia el contrato y no se trataría de un contrato de cuentas en participación.”
(Negrilla fuera de texto)
Sobre el particular la DIAN mediante concepto N° 1541 de 2020 indicó:
“Así mismo, la producción, transformación o elaboración de bienes en zona franca, puede corresponder a:
(i) Procesos industriales, en los cuales el usuario industrial adquiere materias primas e insumos en el exterior, o en el resto del territorio aduanero nacional o a otros usuarios de zona franca, que incorpora en el bien final obtenido; o
(ii) Procesos industriales donde las materias primas o insumos no son de propiedad del usuario industrial, las cuales recibe de un tercero en el resto del territorio aduanero nacional quien previamente los exportó a la zona franca y posteriormente los reimporta, bajo las modalidades de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo y reimportación por perfeccionamiento pasivo, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 366 a 371 del Decreto 1165 de 2019 y 406 a 409 y 524 de la Resolución 046 de 2019. Así mismo, el usuario industrial puede incorporar en el proceso industrial, materias primas o insumos que haya adquirido y que forman parte del bien objeto de reimportación.
En ambos casos, cuando el bien final obtenido del proceso de producción, transformación o elaboración de bienes en zona franca vaya a ser objeto de importación, de conformidad con lo establecido en los artículos 483 a 485 del Decreto 1165 de 2019, se debe presentar la correspondiente declaración de importación o declaración especial de importación, según las características de la operación y la modalidad de importación que corresponda, o el formulario de movimiento de mercancías y/o certificado de integración si no hay lugar al pago de tributos aduaneros.
Debe entonces el peticionario evaluar las condiciones particulares de su proceso industrial, para establecer si al momento de la importación del bien final obtenido está obligado a presentar declaración de importación o declaración especial de importación para formalizar la salida de los bienes de la zona franca, o simplemente soportar la importación, con formulario de movimiento de mercancías y/o certificado de integración.” (Negrilla fuera de texto)
Mediante concepto N° 1454 de 2020 la DIAN precisó que el registro de los contratos de importación de tecnología es una exigencia que deben atender los contribuyentes que intervengan en este tipo de operaciones, con independencia de que dichos contratos sean celebrados con residentes fiscales de Estados con los cuales el Gobierno de Colombia ha suscrito un CDI.
A juicio de la administración no resultan contrarios a la cláusula de no discriminación, y por tanto, no son discriminatorios los requerimientos de información sobre las operaciones realizadas con residentes del exterior, tal y como ocurre con el registro de los contratos de importación de tecnología.
Mediante oficio N° 00202208-0545 del 5 de octubre de 2020 la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN indicó que por disposición del artículo 130 de la Ley 2010 de 2019, tanto la información como los procedimientos del sistema de gestión de riesgos para la calificación de un OEA tienen carácter reservado y son oponibles a los particulares y a todas las entidades públicas, salvo que sea levantada por orden de autoridad judicial competente.
A juicio de la entidad esa reserva especial protege la inteligencia corporativa de la entidad que, con fundamento en esa información y procedimientos establece diferentes mecanismos de control y alertas respecto de los usuarios, contribuyentes, responsables y de las operaciones que por competencia debe controlar en materias tributaria, aduanera y cambiaria.
Así, con estricto apego a lo dispuesto en el citado artículo 130 y en ese oficio la Dirección de Gestión de Aduanas de la DIAN ha optado por emitir múltiples resoluciones de calificación desfavorable a contribuyentes que pretenden inscribirse como OEA, con una particularidad; pone de presente esa reserva para obviar, o más bien, para omitir el deber legal que le asiste de motivar sus decisiones, cualquiera que sea su sentido.
Sin ningún asomo de inquietud o reparo la DIAN considera razonable oponer a los propios contribuyentes que solicitan la calificación los fundamentos de hecho y de derecho que la conducen a emitir decisiones, en su gran mayoría desfavorables, desconociendo que la motivación de las mismas no sólo constituye un elemento estructural del acto administrativo que además de garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción de los interesados, implica la efectividad del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política que obliga a la Administración a poner en conocimiento de sus administrados los motivos de las decisiones que los afectan.
Aquí es importante resaltar que no estamos hablando de cualquier obligación o de cualquier derecho. Se trata de una de orden legal contenida en el artículo 42 del CPACA y de derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política que ni la DIAN ni ninguna otra autoridad administrativa pueden vulnerar para salvaguardar una reserva especial. No en vano en la órbita del derecho:
i.Cuando una autoridad administrativa omite motivar sus decisiones incurre en vicio de expedición irregular que configura la nulidad del acto administrativo, y
ii.La reserva sobre cualquier información o procedimiento no puede hacer nugatorio el derecho al debido proceso y a la defensa que les asiste a las personas y que la Constitución Política salvaguarda a su favor
Así, mientras la administración haga caso omiso a estos preceptos se mantendrá incólume una transgresión injustificable de los derechos de quienes tienen como único propósito contribuir al desarrollo del comercio exterior en Colombia.
Mediante concepto N° 992 del 14 de agosto de 2020 la DIAN reiteró lo indicado mediante concepto N° 100208221- 00342 del 18 de marzo de 2020 en el sentido que no resulta procedente aplicar el principio de favorabilidad a las infracciones aduaneras reguladas en los Decretos 2685 de 1999 y 1165 de 2019, esto debido a que no son sanciones tributarias a las que hace referencia el artículo 102 de la Ley 1943 de 2018 y su Decreto Reglamentario N° 872 de 2019.
Ahora, sobre los efectos de inexequibilidad de la Ley 1943 indicó que con la expedición de la Ley 2010 de 2019 el artículo 120 replicó el principio de favorabilidad en la etapa de cobro para las sanciones tributarias en los mismos términos y condiciones, razón por la cual las conclusiones mencionadas en el concepto N° 100208221- 00342 aplican en vigencia de la Ley 2010 de 2019.
